尽管某种意义上我们还是要尊重学术伦理和传统，尊重前人已有的成果，但是时间非常不留情地在一代一代学者的身上刻划下不同的印痕，当代学者的印痕是什么呢？某种意义上我是觉得政治宪法学这几年的兴起是把中国宪法学在中国大地上的印痕刻划得更加真实了，甚至真实得让人有些沮丧、懊恼和绝望，这里不再是山顶上老和尚的念经，而是在大地上对大地的触摸以及对宪法具体过程的理论化分析，里面有勇气、智慧、策略、谋略，也有方法，但实际上更多的是一种孤独。

伽达默尔当然反对这种看法，他认为，法官的独断性应用与法史学家的研究性理解是一致的。See James H. Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record, Texas Law Reviewl（1986），p. 34.[15] 宪法的时间性不仅造成了诠释的时间间距，也造成了合法性的危机，See Larry Alexander, Constitutionalism: Philosophy Foundations, Cambridge University Press, 2001，pp. 194-197【出处】载《法制与社会发展》2012年第1期。

See Monaghan, Our Perfect Constitution, N. Y. U. L. Rew56（1981），pp. 375-376. Raoul Berger也认为，制宪者的意图应当支配着解释活动，因为正是通过检视制宪者的原初意图，解释者才能够找到宪法的规范性意义（the normative meaning）。惠廷顿借助于维特根斯坦关于私人语言（private lan-guage）的批判来说明语言在本质上是交流性的，语言在主体间的使用界定了语词的共同含义二是因时间和兴趣原因，制宪者原意渺不可寻，或者制宪材料本身就不可靠的，麦迪逊对于制宪会议的记录一塌糊涂。在学术界一个得到普遍接受的看法是，制宪者的解释意图（the interpretive intention of the Constitution, s framers）构成了这样一种期望，即未来的宪法解释者要采纳制宪者的意图，宪法应当根据这一点而得到解释。[8] 施莱尔马赫的论述转引自金惠敏：《论施莱尔马赫解释学的现代之维》，《文学评论》2001年第6期。

如果这些理解方式是正确的，它们就不仅颠覆了原旨主义权威之最强有力的主张，而且更否定了原旨主义存在的任何可能。See Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations, Translated by G. E. M. Anscombe, P. M. S. Hacker and Joachim Schulte, Wiley-Blackwell, 2009。[21]3．中国宪法学中法社会学进路之批判在当今中国宪法学方法论的讨论中，法社会学渐成规模，其中朱苏力教授和强世功教授无疑是其中的代表人物。

但这种反思存在的危险是显而易见的，容易将制宪权、将革命常态化、将人民意志之形成简单化和理想化，而忽略一个国家生存的维系在于一个稳定宪法秩序所保障的良性运作，而这个良性运作正是、也应是宪法学者所追求的，宪法学者并不惧怕人民之制宪权，但宪法学者确实担忧由此而引发的动荡，担忧政治宪法学者过分忽略宪法对于防止国家权力滥用所起到的作用。[80] 此处所指法规范意指寓于实证宪法文本中的法规范，与哲学意义上、与事实相对立的规范有所区别。由于解释者的主观性所可能出现的任意性则可以通过并非贬义的前理解所限制，而这种前理解是 既定的，受制于历史和传统，以及时代的精神状况。[50] 前引15，Kelsen书，第9页.[51] H. Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl. 1990, S. 42f.[52] 前引2，林来梵书，第10页注10。

[83]宪法作为政治统一之形成，既是相对静止的，也是不断流动的，相对静止在于一种结构上的稳定性，这就需要对宪法的价值核心进行预设。应然与实然的鸿沟反映到法哲学中便形成了新康德主义的问题意识，并对德国魏玛时期的国家法学产生了深刻影响。

规范宪法学者似乎也认识到此问题的存在，所以又巧妙的将宪法的价值问题推到法哲学、法理学领域，认为这并非是核心问题，但从规范宪法学的研究进路来看，这恰恰应该是规范宪法学的核心问题。4．政治宪法学[30]之批判在面向事实的进路中，陈端洪教授的政治宪法学进路更加值得关注。法学与法社会学之间不可能完全割裂，但亦不能完全重合。张翔、韩大元：《宪法文本研究的自觉与反思》，《法学家》2008年第1期。

但所有这些，都需要一种教义化的储备，这种工作的意义在目前中国正在逐渐展现，诠释学当然需要更为细致的方法论体系，因为诠释学的开放性、变迁性和包容性恰恰是其缺憾所在，因此更加需要对规范具体化过程（包括方法论的精细化和各种视角的理论储备）做更精细的讨论，但限于本文，只能对诠释宪法学的大概思路加以阐释，而诠释宪法学的哲学基础、宪法学方法论的精细化以及各种理论的储备则有待进一步的展开。对任何法规范的理解都包含了解释者的主观性在里面，但这种主观性不能被过度强调，因为任何对法律的解释都是从现存的情况出发，并且为了现存的情况而去理解法规范的意义，在这里，只有对象才是具有决定意义的。[53] Friedrich, Müller, Ralph Christensen, Juristische Methodik, Bd. I: Grundlage ?ffentliches Rechts, 8. Aufl. 2002, Berlin, S. 193f.[54] 同上注，第193页。不容否认的是，林教授主张的围绕规范、规范宪法学的开放性或者法教义学的开放性本身具有相当程度的洞见力，但其仍然试图以规范性之名将规范宪法学发展为具实体内容、逻辑封闭的应然之学就不免有些武断，也误解了新康德主义关于规范与事实二分的本义，是将新康德主义先验的、形式-逻辑意义上的规范或者价值误认为是对实体价值的追求，因此规范宪法学一定程度上来说也就偏离了追求应然所应持的逻辑性态度，而走向诠释学的方向，即传统新康德主义意义上的规范性已不再是规范宪法学所追求的目标了。

2． 法社会学与法学在法学领域，在自然法和体系化的概念法学式微之后，为实证法寻求正当性基础的讨论便登上历史舞台。即便可以围绕人格尊严发展出一套基本权利体系，并通过理论的一以贯之而将基本权利与宪法中其它条款如各种社会条款以及基本权利内部的冲突一步步厘清，这种暗含了理论预设的做法也是值得商榷的，因为这种与价值关涉的基本权利秩序很难具有自明性，并难以脱离价值的主观性。

[21] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，[台]陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。[38] K. Hesse, Die Normative Kraft der Verfassung, 1959, S. 17.[39] 前引4，陈端洪书，第298页下。

[41]这也是值得政治宪法学所警醒的。[40] 陈端洪：《人民既不出场也不退场——西耶斯的民族制宪权理论解读》，《中外法学》，2010年第1期，第103页。鉴于一个封闭的、绝对的价值体系难以建立以及无法纯粹将法的有效性建立在社会学的因果关系之上，因此宪法学就需要在事实与规范之间建立某种联系，而非完全割裂，使得宪法学既不会脱离现实、又不会丧失其价值根基，这也是诠释学在当代的意义所在。首先是对一种法社会学或者政治宪法学立场的批判，法社会学的意义尽管不能否认，其对社会现实的经验描述也具有重要意义，但法社会学绝不能取代法教义学的地位，法学与法社会学所面临的任务截然不同，法学面向的法规范的适用，其正当性论证已经蕴涵在法的适应当中，任何对实证法做法学外正当性论证的企图都不可避免会落入到法哲学、法理论、政治哲学或者社会学的范畴。4. 宪法规范力之维系如此一来，通过宪法解释就能将现实的宪法和规范的宪法联系在一起，法学成为一个与现实相关联的规范学科。更为可疑的是林来梵教授又提到了规范宪法学只是将价值与事实加以相对的区分，而非绝对的割裂，故而它并不排除宪法学的社会科学方法，其中包括马克思主义宪法学的方法，[64]就此一点可以看到，林氏似乎并未深刻反思从事实与价值的二分到融合所隐含的哲学背景，甚至未能将自身与政治宪法学彻底区别开来。

休谟以后，应然与实然之间架起一道无法逾越和沟通的鸿沟，康德虽然试图通过判断力将超验的知识应用到经验领域，但无法否认的是应然命题只能从应然命题中推出、实然命题只能从实然命题中推出。当然，本文对规范宪法学发展应然的价值理论的担忧，势必会为规范宪法学视为是一种隐忧，因为如果一味坚持文本至上的宪法解释，而脱离价值之学，则有盲目接受现存政治、对政治权力毫无抵御能力的可能性存在。

[56] K. Loewenstein, Verfassungslehre, 4. Aufl., 2000, S. 151f.[57] 前引2，林来梵书，绪论，第4页：我们必须让宪法学返回规范，确切地说就是返回到适度的接近规范主义（Normativismus）德，但又不至于完全退到法律实证主义的立场。[82] 前引77，Hesse书，第25页.[83] 同上注，第29页。

林来梵、郑磊：《所谓围绕规范——续谈方法论意义上的规范宪法学》，《浙江学刊》2005年第4期。其次，施米特对宪法现实的考量，最终会追溯到一个生存主义哲学的政治概念。

诠释学在德国经施莱尔马赫、狄尔泰、海德格尔，最终由伽达默发扬光大。即便上述所提到的施米特关于绝对宪法和相对宪法律的区分，也只是在事关生死存亡的例外状态时相对的宪法律才可得以悬置，而固守绝对的宪法，可以说施米特对例外状态的引入主要目的不是为了证明事实对规范的优先性，毋宁说是说了维护规范之于事实的优先性，通过例外状态来检验宪法的规范力。苏力教授的社会学方法一以贯之，在早年的《法治及其本土资源》[22]中便以秋菊打官司揭开了官方法与民间习惯之间的冲突，违法与讨说法就构成了法的规范性与社会性之间的差异，在《送法下乡》[23]中更是列举出许多这方面的例子，这都体现了习惯与制定法[24]之间的冲突。政治宪法学的主要问题在于过度强调不成文宪法、政策及利益的重要性。

二、中国宪法学中面向事实及政治现实的进路1. 社会学的任务社会学的产生与近代自然科学的兴起紧密相连，因为价值判断之于人的主观性，导致价值客观性的丧失，在政治层面，各种政治理论的不断冲突，会损及政治的稳定，鉴于此，力图价值中立的法社会学便应然而生，从经验的描述中寻求理想类型便成为韦伯（Weber）所追求的目标。汉斯·阿尔伯特（H. Albert）作为法社会学的支持者就致力于主张法学作为现实科学（Realwissenschaft）的意义，因为法学不可避免要考量事实上有效的规范，[19]而这恰恰需要法社会学。

[29]这毫无疑问是一种法社会学的研究进路。除去这种关乎人民政治意志统一之决定的绝对宪法，实证宪法中的其它具体规定，则被施米特视为是相对的宪法律，在例外状态下，绝对宪法不可修改，而相对的宪法律则可以被悬置。

在德国，围绕规范，相继出现了新康德主义法哲学、凯尔森的规范实证主义以及自然法理论的复兴，围绕事实，则存在各种社会实证主义者从外部的社会事实和内部的心理因素角度去探索法的正当性，此外也存在许多试图沟通事实与规范之间鸿沟的努力，如诠释学、商谈理论等，[7]这些法理论背后的哲学基础和真理观决定了各种理论之间的差距绝非泛泛而谈，而要沟通事实与规范的鸿沟亦非简单的通过围绕规范、保持开放性[8]便能轻易解决。围绕应然与实然亦形成了众多的法学理论，并奠定了德国魏玛时期国家学说和国家法学方法论的基础。

[19] 前引16，Albert书, 第10页.[20] 同上注，第11页。但政治学与法学之区别即在于，虽然考察的对象存在一致性，但其目标却存在差异，国家法学的任务便在于维护国家法的规范力，如果说法与政治之间存在差别的话，就在于法无论如何都需追求最低限度上的规范上的有效性或者说正确性，始终需反思何种规则才是正当的，而政治则追求以事实为基础的实效性，这也是法学具有应然性质的原因所在。但这种法社会学的方法其最大的问题莫过于，用是什么去取代规范的应该是什么，也就是说用经验中的实存成为法秩序运行的前提甚至直接修改或者置换制定法，[26]尽管法社会学关于法秩序运行之因果关系的很多分析颇具洞察力，但这种由实然推出应然的做法必然潜藏了一种危险，即法作为维护社会秩序的安定性功能会屡屡遭到侵犯，从而使法学成为任人打扮的小姑娘。[66] 张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心》，《浙江学刊》，2006年第3期。

但问题似乎出在这五个根本法的分析过后，政治宪法学的野心便流露出来，认为在一个革命、改革的时代，任何经济体制上的所谓违宪实验都应该是允许的，因为这是最终会与五个根本法相吻合的良性违宪。最能决定宪法原则之本质的是在原则冲突的情形，只有在冲突情况，一项原则其生存的意义才得以显现，而鉴于冲突情形的复杂性，这种解释必须对实践中的各种情形进行全面考量，对各种原则所代表的价值、背后所隐藏的目的、利益加以分析，但大多情况下仍然难以作出价值上的衡量，此时则必须引入相应的理论作为前提，事实上，在解释过程中，这种理论，也就是前理解，是无时不暗含在解释当中的，而理论则可以通过一种结构化的分析得以相对确定，其基于具体的宪法秩序而获取，并在不断的案件实践中、在持续的输出与引入中被证实或者修正。

[82]对宪法学之本质，黑塞（Hesse）认为虽然法律决定最终需要实现一个具有担当性的、理性上可证立和可审查的结果，但任何法律决定都不能达到终极理性，毋宁说只能通过一定的方法指引，通过结构性的理论设定达到一定程度的相对正确性，法学并不能成为可以严格加以证明的自然科学，严格的科学化在法学领域不过是一种幻想，背后所隐藏的是各种难以言说的真正理由或者决断。不断流动在于反映社会不断变化的事实关系，从而使宪法更能反映现实的需要，而这种动态的政治统一之形成也更能体现一个民族所处时代的精神状况。

那种学究式的法律实证主义不能满足现实的需要，其必须以稳定的社会秩序为前提，而中国目前需要的是活的宪法，能够具有适应社会变迁能力的政治宪法。宪法当然不能因不断变迁的社会现实的变化而任意变化，宪法必须将其规范性恪守在某些本质的原则之上，无论现实如何变化，除非发生极端例外情形，这些宪法的本质内容应保持不变。